- Después de la Segunda Guerra Mundial, se establecieron protecciones bien intencionadas para salvaguardar a los inversores y reducir el riesgo financiero durante la reconstrucción de Europa, y más tarde, para proteger las inversiones que se hacían en un mundo en desarrollo políticamente volátil.
- En la actualidad, más de 3000 tratados y acuerdos de comercio internacional incluyen lo que se ha llamado mecanismo de solución de controversias entre inversores y estados (ISDS por sus siglas en inglés), una herramienta cuya intención original era proteger a los inversores que realizaban inversiones extranjeras arriesgadas.
- Más recientemente, los inversores han utilizado varios casos de ISDS —una media de 50 al año— para desafiar la soberanía nacional e invalidar la legislación ambiental para tener acceso a recursos naturales y mercados.
- La firma del TLCAN en 1992 conllevó la primera inclusión de disposiciones ambientales en un tratado de comercio de la historia y, aun así, la mayoría de casos del ISDS de este tratado se han puesto de parte de los inversores en lugar del medio ambiente.
Una hueste de tratados comerciales están en negociación por todo el mundo, muchos de los cuales, según los críticos, pretenden enriquecer a los inversores a costa del medio ambiente y, en definitiva, la democracia, ya que amenazan el derecho de las naciones a aprobar e imponer leyes para proteger a sus ciudadanos y la naturaleza.
En esta serie de cuatro partes, Mongabay se adentra en la historia del comercio internacional para explicar cómo llegamos al punto en que estamos hoy y qué tenemos por delante.
La Parte 1 es una historia de orígenes que empieza en un periodo de recuperación económica y gran esperanza tras dos Guerras Mundiales y la Gran Depresión.
En un mundo ideal, los tratados de comercio internacional tendrían un potencial tremendo para proteger el medio ambiente. Gracias a su alcance global, podrían, por ejemplo, ser una de las pocas herramientas de políticas disponibles con el peso autoritario suficiente para hacer que los compromisos de reducción de emisiones del Acuerdo sobre el Clima de París se cumplieran.
Sin embargo, en un mundo legalista brusco de negociaciones comerciales geopolíticas, el sistema que da nacimiento a esos tratados a menudo se inclina de forma ventajosa hacia los beneficios corporativos y la protección de los inversores, y en contra del medio ambiente y, por consiguiente, de la soberanía nacional —o al menos, eso dicen los críticos.
Estas acusaciones se han realizado últimamente contra una sopa de letras abrumadora de tratados internaciones en negociación, entre ellos el TTP (Tratado de Asociación Transpacífico), el TTIP (Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones) y el TISA (Acuerdo en comercio de servicios).
Aun así por muchos defectos que tenga el sistema actual, parece que estas protecciones a los inversores se crearon originariamente con las mejores intenciones —ya que en durante el siglo anterior, el planeta había sufrido una terrible volatilidad política. Los ciclos de abundancia y escasez de la economía junto con los levantamientos civiles y los desgarradores cambios de régimen hicieron que los inversores extranjeros lucharan por protecciones en forma de disposiciones más sólidas en los tratados comerciales.
Uno de los resultados más importantes de estos esfuerzos fue la creación del sistema de solución de controversias entre inversores y estados (ISDS por sus siglas en inglés) en 1966. Esta herramienta, aprobada por un aluvión de naciones, y sin uso durante décadas, es tachada hoy de antiética con la transparencia y la democracia por parte de sus detractores. Da derecho a los inversores extranjeros, dicen, a los mismos o incluso mejores derechos que a los ciudadanos de un país, y traslada el arbitraje de los tratados a la sombra y lejos del ojo público de los tribunales nacionales al llevarlos a las salas de instituciones como el Centro de Resoluciones de Disputas Internacionales del Banco Mundial en Washington.
“Cuando explicas cómo trabaja el ICSID [Centro Internacional para la Resolución de Controversias sobre Inversiones] para las personas, a la gente normalmente le cuesta creerlo”, dijo Scott Sinclair, director de la ONG Policy Alternatives Canada. “Estas disposiciones se crearon para proteger a los inversores contra comportamientos negativos en situaciones en las que la justicia no iba a hacerlo en los tribunales nacionales”, cuando un gobierno derrocara a otro de forma violenta, por ejemplo, y luego diera marcha atrás sobre sus compromisos en los tratados.
“Pero ahora es una alternativa que se utiliza [por parte de los inversores para presionar procesos] incluso en lugares con tribunales bien establecidos. Lo que da incluso más miedo es que los temas ambientales son la causa de muchas disputas, y a menudo la sociedad solo es consciente de ello después de que sucedan los hechos”.
Muchos de los grandes casos del ISDS en los últimos años han tenido que ver con desafíos de los inversores a la soberanía nacional con la esperanza de invalidar las leyes ambientales para ganar acceso a los recursos naturales de otros países o sus mercados. En algunos casos, el resultado ha sido la revocación de leyes que establecieron los gobiernos para proteger el medio ambiente y asegurar la seguridad pública por delante de los beneficios de los inversores y su protección.
Hasta hoy, se han presentado 696 casos del ISDS contra 107 países, y hasta 2014 los países de todo el mundo habían desembolsado más de 440 millones de dólares en pagos a inversores por violaciones de los tratados.
Esas cifras no incluyen las demandas completadas recientemente o en proceso. El paso del tiempo ha visto un rápido aumento en las exigencias del tamaño de las retribuciones. El año pasado un tribunal del ICSID negoció la retribución de Ecuador a Occidental Petroleum a la baja hasta mil millones de dólares. (La empresa defendía que el país suramericano había cancelado de forma ilícita su Contrato de Participación para explotar un bloque de tierra ecuatoriana para la producción de petróleo.)
En 2016, el gobierno de EE.UU. podría tener que pagar 15 mil millones de dólares a TransCanada Corporation como compensación por el rechazo del gobierno federal al oleoducto Keystone XL.
La Comisión Europea del Comercio calcula que los inversores ganan las disputas en una cuarta parte de los casos, mientras que los estados ganan algo más de un tercio y otro tercio se resuelve fuera de los tribunales —cada disputa cuesta una media de 8 millones de dólares en honorarios legales— donde los abogados especializados en comercio son los grandes ganadores.
Las cláusulas del ISDS ya están en más de 2000 acuerdos que se aplican internacionalmente, y también en todos los grandes tratados de comercio internacional que se están negociando —como el TTP, el TTIP y el TISA—, así que es fácil ver por qué muchas ONG ambientales, de salud pública, prodemocracia y laboristas han dado la alarma.
¿Deberíamos estar preocupados? ¿Qué podemos hacer para garantizar que los gobiernos, las naciones, el medio ambiente y los derechos civiles siguen prosperando unos junto a otros? La mejor respuesta a esas preguntas requiere un examen exhaustivo de la evolución desequilibrada, turbia y, según los críticos, a veces inquietante, de los acuerdos de comercio internacional para ver cómo llegamos a este momento crítico en la historia.
Grandes expectativas
La agitación catastrófica de la Primera Guerra Mundial, la Gran Depresión y la Segunda Guerra Mundial dejaron los mercados en ruina. Como resultado, en la primera mitad del siglo XX, muchos países estrecharon sus barreras comerciales y aumentaron o implantaron aranceles (impuestos a los bienes importados). Algunos países incluso devaluaron su moneda para reducir la competencia que llegaba de fuera.
En 1944, cuarenta y cinco naciones aliadas se reunieron en el pequeño pueblo de Bretton Woods en New Hampshire para planificar la reconstrucción de una Europa destrozada por la guerra y la economía mundial. El Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial surgieron como propuestas en esa reunión, al igual que la Organización Internacional del Comercio (OIC), organismo regulatorio del comercio internacional.
Un año después, el Banco Mundial(nacido con la intención de financiar el desarrollo) y el FMI (que debía mantener el orden económico en el mundo) se aprobaron con la firma de 29 de los países en Bretton Woods para ratificar los artículos del acuerdo —en la actualidad cuenta con 189 naciones como miembros. La OIC no consiguió el apoyo suficiente.
Aunque el FMI ayudó a estabilizar el flujo mundial de fondos, seguía existiendo la necesidad de una agencia de regulación similar a la OIC rechazada para ayudar a gobernar las inversiones necesarias para impulsar la economía y financiar los proyectos de desarrollo del Banco Mundial.
En 1984, dieciocho naciones europeas ratificaron la Organización para la Cooperación Económica Europea, que reducía las barreras como los aranceles. (Se convirtió en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, en 1961.) Al mismo tiempo, las 23 naciones fundadoras ratificaron el Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en inglés), que contaba con un gran apoyo de los EE.UU.
Cuento de dos mecanismos de disputa
El GATT apenas se discute fuera de los círculos interesados, pero es en gran medida el hito moderno que marca el principio de las disposiciones de protección a los inversores en los tratados de comercio internacional.
Las disposiciones de inversión del GATT no eran muchas ni estaban del todo claras. En principio, la protección se centraba en asegurar que los inversores extranjeros consiguieran un trato nacional y de nación más favorecida —el mismo que los inversores nacionales.
Las disputas que se dieron a causa de la violación de estas condiciones tenían que solucionarse entre las partes del contrato y el consejo del GATT. El presidente del GATT decidió en los primeros casos. Más adelante, pequeños paneles de expertos elegidos por las partes implicadas se encargaban de la tarea de recomendar sentencias al consejo.
No obstante, a medida que la inversión extranjera se trasladó de una Europa en recuperación a países en desarrollo en África y otros lugares, el sistema de solución de disputas del GATT se volvió más complicado. En la segunda mitad del siglo XX, los tratados comerciales y los acuerdos de inversión bilaterales y multilaterales se pusieron de moda para unir economías robustas con otras que estaban fracasando o acababan de nacer.
“El comercio global se expandió a un ritmo muy alto y las partes implicadas descubrieron que cada país tenía sus propias leyes en referencia a las necesidades nacionales”, explicó Timothy Lemay, secretario de la CNUDMI y principal agente jurídico. “Tenía que haber una norma legal común que todos pudieran firmar para eliminar ese tipo de bloqueos al comercio”.
En 1955, la Cámara de Comercio Internacional (ICC por sus siglas en inglés), esbozó un documento para abordar esas preocupaciones, el cual se formalizó y fue adoptado por muchos miembros de la ONU en 1958 en la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, también conocida como Convención de Nueva York. Dos acuerdos anteriores, los Tratados de Ginebra (también conocidos como Protocolo de Ginebra) en 1923 y la Convención de Ginebra, ya habían tratado el tema de la ejecución de sentencias arbitrales, pero no habían sido muy efectivos.
Aunque las condiciones establecidas en la Convención de Nueva York fueron un paso en la dirección adecuada, no eran lo suficientemente robustas para manejar un mercado global en evolución, de forma que los líderes comerciales volvieron a la pizarra. En 1996, se establecieron finalmente dos sistemas con la capacidad de gestionar las disputas de los inversores que formaron la base del ISDS. El Banco Mundial propuso un nuevo tratado que sirvió de fortalecimiento antes de las disposiciones del GATT: la Convención Internacional en la Resolución de Disputas de Inversión entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que creó normas de arbitraje y conciliación para la resolución de disputas y fundó el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de Inversión en Washington D.C para escuchar los casos.
Cuando el ICSID entró en escena mundial, 20 países ratificaron el tratado; hoy en día hay 153 países involucrados. El sistema de resolución de disputas ICSID acordado nacionalmente, que tenía que guiar la resolución de disputas entre estados y entre un estado y partes extranjeras (un inversor o una empresa), se aplica a la mayoría de los más de 3000 tratados y acuerdos de inversión global y comercio libre que existen en la actualidad.
Los casos del ICSID no se ven en público, sino en un panel de tres árbitros seleccionados de entre la reserva permanente del ICSID y los casos se tratan en Washington o en un tribunal internacional. En 1978, el ICSID añadió el “Instrumento Adicional” de arbitraje y normas de conciliación para las disputas más allá de su alcance, como entre estados miembros y estados que no son miembros.
Mientras tanto en Europa y también en 1966, la Asamblea General de la ONU se decidió por un enfoque más liberal en la solución de disputas de inversión con la adopción de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), una institución jurídica para establecer el marco y ayudar a guiar las disputas de inversión. A diferencia del ICSID, la CNUDMI no preside la resolución de disputas, sino que crea las directrices para el arbitraje para que sean utilizadas por las partes afectadas de forma ad hoc en tribunales nacionales e internacionales como la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya. La CNUDMI cuenta con 29 países de la ONU como estados miembro (desde 2002, 60 estados miembros), que representan a varias regiones, culturas y niveles de desarrollo económico.
“Desde el principio, el propósito de la CNUDMI fue ser un modelo de arbitraje construido sobre las condiciones de la Convención de Nueva York”, dijo Lehmay. “Las partes afectadas por estos tratados pueden emplear cualquier método de solución de disputas que quieran, pero hasta hoy, la CNUDMI sigue siendo la más utilizada en el mundo”.
En aquel momento, el ISDS podía parecer un gran paso adelante para la economía de inversión mundial, ya que protegía a los inversores de riesgos financieros extremos y alentaba el crecimiento económico en partes del mundo más propensas al riesgo económico. Sin embargo, según los expertos, el ISDS y, en particular, el ICSID sentaron las bases para muchos de los problemas actuales.
Un giro de tuerca
El ISDS se creó para abordar amenazas reales, sobre todo la nacionalización y la apropiación de activos corporativos y de los inversores, como se suelen ver durante los periodos de agitación económica, inestabilidad política, levantamientos civiles y guerra, según dijo a Mongabay Melinda St. Louis, directora de campañas internacionales en la ONG Public Citizen.
“El proceso del ICSID funcionó para llevar las disputas desde los países individuales a los tribunales internacionales externos”, lo cual parecía un enfoque lógico en aquel momento, explicó Todd Weiler, experto en arbitraje de tratados de inversión.
Sin embargo, al final, la repercusión de eludir los tribunales nacionales fue mucho más grave que simplemente un cambio en la ubicación.
Los expertos entrevistados por Mongabay enfatizaron repetidamente la misma idea: el ISDS y el ICSID se establecieron exclusivamente con la idea de los intereses comerciales. Los tribunales comerciales y de inversión suelen manejar las disputas de una forma totalmente diferente a otros tribunales, priorizan los beneficios e intereses económicos por encima de cualquier otra cosa. Dado el propio alcance de los temas que se pueden tratar en las disputas de inversores — de recursos naturales a normas laborarles— los expertos afirman que está claro que hay un conflicto de interés inherente en el sistema que tiene ramificaciones escalofriantes.
“Con el ISDS, los inversores ganaron [por primera vez] la habilidad de llevar casos directamente contra el estado”, dijo Lehmay. “Y como con la mayoría de casos de arbitraje comercial, el proceso y el resultado suelen ser privados y suceden tras puertas cerradas. Con el ISDS, las empresas pueden actuar a espaldas de las normas, leyes y otros intereses públicos”.
Las empresas —apoyadas por unos fondos casi ilimitados y los mejores abogados comerciales— se han aprovechado de esta nueva ventaja cada vez con más frecuencia y vehemencia.
Aunque la mayoría de casos se plantean contra naciones en desarrollo, no son las únicas en riesgo. En los últimos años, Alemania y Canadá han desembolsado mucho dinero para subsanar daños a inversores privados en países vecinos y, en ocasiones, incluso se han visto forzados a debilitar sus políticas ambientales. La demanda que realizó TransCanada por el oleoducto Keystone XL por valor de 15 mil millones de dólares podría tener un resultado similar.
“Si se tienen en cuenta las consecuencias [en el bien común], se podría entender [que hubiera] una manera para que la sociedad intervenga en esos procesos”, dijo Martin Wagner, abogado principal y directo del Programa Earthjustice’s International. “Pero el sistema se estableció sin disposiciones ni expectativas para que la sociedad pueda involucrarse en la resolución de disputas”, lo cual deja a la sociedad sin herramientas de participación más allá de la protesta pública.
Aun así, el potencial legalista del ISDS lleva décadas sin apenas explorarse, y el mecanismo de resolución de disputas apenas se ha invocado.
¿Qué fue entonces lo que encendió la transformación del sistema en lo que muchos expertos describen como una “política de seguros para empresas”? ¿Y por qué se permitió que el ISDS llegara hasta el punto en que está hoy, en el que las empresas pueden demandar a países soberanos por miles de millones e incluso revocar sus leyes ambientales?
¿Cuál es la respuesta simplificada? El TLCAN.
Los tres amigos
Como ya se ha señalado, las preocupaciones económicas por las que se creó el ICSID eran muy reales. El mundo apenas esperó a que se esparciera el polvo de la Segunda Guerra Mundial antes de meterse en otro conflicto importante que afectara a los mercados globales. La llamada Guerra Fría se calentó y se adentró en el sureste asiático y Oriente Medio mientras las batallas por la independencia colonial y la soberanía florecían en África y otros lugares.
A finales de los 80, los mercados empezaron a establecerse y la inversión internacional despegó. Carla A. Hills, Representante de Comercio de los Estados Unidos de 1989 a 1993, explicó que en esa época los EE. UU. estaban dispuestos a hacer un trato comercial con quien fuera.
“Queríamos abrir el comercio en todo el hemisferio”, dijo Hills. En invierno de 1990, el ministro de comercio de México se acercó a Hills para hablar de un acuerdo comercial. Ella habló con el presidente George H. W. Bush, del partido republicano, y se aseguró la autorización por vía rápida que hizo avanzar el acuerdo sin la votación del Congreso.
“Por aquella época, me llamó John Crosbie, representante de comercio de Canadá, y me dijo ‘Carla, ¡no puedes dejarme fuera!’” Hill se rió entre dientes. “No podía creerlo. El acuerdo de libre comercio entre Estados Unidos y Canadá de hacía solo unos años casi acabó con la administración de Canadá”.
Y así, las negociaciones para una asociación comercial compleja que unía a los Estados Unidos, México y Canadá —El Tratado de Libre Comercio de América del Norte, conocido como TLCAN— entró en operación.
Más tarde se presentó un obstáculo importante: las elecciones presidenciales de 1992. El candidato demócrata, Bill Clinton, había hecho campaña contra el TLCAN, ya que no incluía las preocupaciones de sus electores ni en cuestión laboral ni ambiental. Una vez elegido, decidió contentar a los que le apoyaban añadiendo enmiendas al acuerdo para cerrar las brechas laborales y ambientales con dos acuerdos complementarios, cada uno para tratar uno de los asuntos de forma independiente.
De forma bastante paradójica, este híbrido, o como dicen los expertos, esta ocurrencia tardía, ha hecho poco para mitigar el fracaso ambiental del TLCAN y, en muchos aspectos, ha aumentado los daños.
El Acuerdo Complementario ambiental del TLCAN creó la Comisión para la Cooperación Ambiental de América del Norte, ACAAN. Dictó la creación de la Comisión de Cooperación Ambiental, o CEC por sus siglas en inglés, un grupo dirigido de forma igualitaria por los tres países para supervisar los efectos del comercio en el medioambiente y recibir quejas de los ciudadanos contra los países que no respetaran las leyes ambientales.
La idea era que los ciudadanos y los países con ideales ecologistas más progresistas actuaran como vigilantes —delatando a sus vecinos por deficiencias o contradicciones ambientales. Una vez se registraba un caso, el secretario del CEC decidía si quería investigar los detalles de la queja y, si se encontraba un problema, creaba un expediente fáctico.
“La gente estaba emocionada, sobre todo en México, porque el país no tenía disposiciones para que los ciudadanos denunciaran al gobierno o a los que contaminaban. Este mecanismo parecía una forma libre y abierta de hacerlo”, dijo Chris Wold, profesor de derecho en la escuela Lewis and Clark Law School y director de su proyecto de derecho ambiental internacional.
No obstante, según los expertos, el sistema era defectuoso desde el principio y sus defectos se han ido haciendo más evidentes y notorios con el tiempo.
“El Acuerdo complementario del TLCAN se reconoce generalmente como la primera vez que los tratados comerciales incluyeron alguna disposición ambiental formalmente, añadida como enmienda a última hora en la negociación para aplacar las principales preocupaciones que tenía la gente incluso en aquel momento”, dijo Carroll Muffett, presidente y director ejecutivo del Centro para el Derecho Internacional de Inversión (CIEL).
Como resultado, el lenguaje del acuerdo complementario era vago y su mecanismo de aplicación se diseñó de una forma muy débil.
Hay poca gente que sepa más de esta debilidad que Gustavo Alanís Ortega del Centro Mexicano de Derecho Ambiental (CEMDA). Trabajó durante dos periodos en el Comité Consultivo Público Conjunto del CEC, y en 2015 fue su presidente.
“En aquella época, había muchas discusiones y debates sobre la falta de normativa y leyes ambientales aplicables en México, y existía la idea de que nuestros vecinos podían influirnos para bien”, dijo Alanís Ortega. “También, aumentar el comercio, la inversión y el desarrollo —todas cosas que México necesitaba— era importante”.
“En cierto modo, creo que la normativa del TLCAN era de un nivel muy alto; fue un buen paso adelante”, dijo Alanís Ortega. No obstante, los conflictos de interés que se crearon paralizaron la autoridad del CEC y manipularon el juego, según explicó, especialmente porque los países acusados en una disputa podían votar si se autorizaba una investigación y, al final, si se aceptaba el informe de la secretaría del CEC.
“El proceso está establecido de forma que incluso si se da luz verde al secretario para investigar una demanda y se acepta, el resultado final solo es un informe de datos sin poder [vinculante] real”, dijo.
Además de eso, el CEC siempre ha sufrido por tener poca financiación. “Desde que empezamos, nuestro presupuesto siempre ha sido el mismo, 3 millones de dólares por país”, dijo Alanís Ortega. “Y estos 9 millones totales no tienen el mismo valor hoy [se ha reducido] por la inflación”.
A pesar de los problemas, el CEC sí que tuvo algunos impactos al principio. “La mayoría de nuestras primeras quejas acabaron en expedientes fácticos. Desde el principio sentimos que el sistema solía funcionar”, dijo Randy Christensen, abogado de Ecojustice desde 1997. “Pero los países reaccionaron al verdadero uso del sistema de una forma que cambió la gestión hasta básicamente neutralizar la autoridad”.
“Tengamos en cuenta que, hasta la fecha, el número de entregas [de quejas] contra los Estados Unidos que han progresado es de cero”, dijo Alanís Ortega. “Creo que esto solo es suficiente para mostrar una falta de confianza importante en el sistema, aunque en los Estados Unidos hay métodos nacionales [leyes federales y estatales] a los que recurrir”.
Melinda St. Louis de Public Citizen afirma que como los acuerdos complementarios llegaron después, no se puede hacer gran cosa para hacer que la comisión tenga una presencia poderosa o influyente. Dijo que se habían hecho ajustes conforme se avanzaba pero que eran insignificantes y la comisión nunca creció.
“El núcleo del modelo no tenía la intención de proteger las normativas laborales ni el medioambiente, [sino] más bien de garantizar que los grupos se tranquilizaban sin afectar realmente a los márgenes de beneficio de los inversores”, dijo.
Muffett, de CIEL, apuntó que después de dos décadas de utilizar el sistema de quejas de los ciudadanos, el CEC no ha conseguido obtener resultados. “Aunque hace falta una cantidad enorme de recursos y fondos para facilitar las demandas y registrar las quejas, ninguna ha representado un cambio significativo”, dijo. “El acuerdo complementario del medioambiente, como los capítulos ambientales que lo siguieron, solo se diseñaron como herramienta política, como el adorno de la insignia de un coche. Son bonitos, pero no te ayudan a conducir, girar o frenar”.
El Capítulo 11 del TLCAN y los problemas con el atún
Aunque está claro que el CEC tenía problemas irreconciliables desde el principio, otra parte del TLCAN, a pesar de haberse alterado de forma drástica es la baza definitiva de los inversores.
La disposición conocida como Capítulo 11 —que se creó con la intención de proteger a los inversores estadounidenses del riesgo de corrupción y desestabilización en México— se ha convertido en una herramienta lucrativa para las empresas y los abogados corporativos. Pocas cosas han desembocado en mayores recompensas que las inversiones que conciernen a los recursos naturales.
“Cuando las cosas se desencaminaron fue con lo que ahora son, e incluso entonces eran, las infames disposiciones de inversión del Capítulo 11”, dijo Wagner.
El Capítulo 11 fue la caja de Pandora que, una vez abierta, desató el verdadero poder del ISDS. Los abogados corporativos aprendieron rápidamente cómo jugar en el sistema, y construyeron una industria completamente nueva para extraer tanto provecho como pudieran de las naciones soberanas y, en el proceso, aumentaron las ventajas empresariales. Hoy en día, la media anual de registros en el ISDS está en torno a 50, un aumento desde los pocos que había anualmente en 1990.
Uno de los casos de solución de disputas importante —aunque técnicamente era una demanda entre estados— fue el polémico caso del atún y el delfín. La ley de protección de mamíferos marinos de los Estados Unidos había establecido una normativa estricta para todas las flotas nacionales y extranjeras que pescaran el noreste del océano Pacífico, que prohibía el uso de redes de cerco, método utilizado de forma habitual para capturar grandes bancos de atún de aleta amarilla que también atrapa y mata a otros animales marinos como los delfines.
Los países exportadores tenían la tarea de demostrar que su atún se había capturado sin el uso de redes de cerco. México no guardó informes sobre ese tema y no pudo cumplir con las normas de EE.UU. por lo que sus exportaciones fueron prohibidas. En 1991, México pidió una resolución de disputa basada en las disposiciones del GATT para eliminar el bloqueo de los Estados Unidos.
“El caso tuvo grandes repercusiones”, dijo Wold. “El panel decidió que los Estados Unidos, en efecto, habían violado las disposiciones de los inversores porque no podían distinguir los productos basándose en la forma en que se producían, sino en ciertas características y atributos”.
El panel también declaró que un país no podía imponer su política nacional sobre otro país a través de sanciones comerciales, lo cual va directamente en contra de que el GATT se ocupe del derecho de los países a actuar fuera de las condiciones de comercio para proteger los recursos naturales agotables.
Para empeorar las cosas, varios de los llamados “países intermediarios” de todo el mundo —entre ellos Francia, el Reino Unido, Japón, Costa Rica, Canadá y la Asociación de Naciones del Sureste Asiático— preocupados porque el bloqueo podría extenderse a sus propias exportaciones, se apresuraron a defender a México, reforzando su caso y su victoria final ante Estados Unidos.
Wold dijo que tanto él como otros en la comunidad ambiental vieron el caso del atún y el delfín como una señal de alarma. Aunque los Estados Unidos y México resolvieron la disputa fuera de los tribunales, el impacto de la decisión tuvo influencia y gran alcance.
“La esencia de ese análisis fue acogida por toda la comunidad de inversión, [y] utilizada en muchas disputas del ISDS… desde entonces”, dijo.
Paraíso perdido
En 1994, cuando la OMC se formó y sustituyó al GATT, una nueva institución se creó para gestionar las disputas de los inversores, la llamaron Órgano de Solución de Disputas. Su propósito era ayudar a las partes en disputa a avanzar en los casos de forma similar a CNUDMI, ofreciendo negociación y servicios de consultoría además de otras opciones de resolución, como un panel de tres expertos para recopilar informes.
“La formación del TLCAN y la de la OMC sucedieron aproximadamente al mismo tiempo, y las dos marcan, más o menos, el momento en que los acuerdos comerciales hicieron una metamorfosis para invadir asuntos mucho más allá de lo que se considera típicamente comercio”, dijo St. Louis. “Normalmente se piensa en los acuerdos comerciales como algo que reduce las cosas que bajan las barreras comerciales como los aranceles. Sin embargo, aquí las políticas nacionales y la regulación [ambiental y laboral] se consideraron una barrera al comercio y desde entonces las cosas han ido a peor”.
Cada vez más, las disputas del comercio internacional han retratado las leyes ambientales nacionales no como un derecho soberano, sino como una restricción injusta para el comercio.
La primera disputa de la OMC llegó en 1996. La Unión Europea, en un esfuerzo por proteger a sus ciudadanos de lo que percibía como riesgos para la salud, había prohibido desde los 80 la carne nacional e importada de ganado que se hubiera criado con un cierto número de hormonas naturales y sintéticas. En 1996, las regulaciones se actualizaron y se añadieron seis hormonas más, tres naturales y tres sintéticas. Los productores en los estados miembros de la UE, sin embargo, pudieron utilizar las tres hormonas naturales y las otras según necesitaran por orden de los veterinarios.
Ese año, Canadá y los Estados Unidos se quejaron ante la OMC y dijeron que esas normativas eran un caso de trato injusto. El panel de la OMC se reunió para tratar ambas disputas y decidió que la UE había violado aspectos del Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (SPS por sus siglas en inglés), recién firmado por los estados miembros al nacimiento de la OMC. También concluyeron que la UE no había establecido las normas basándose en evaluaciones de riesgo.
La UE recurrió el dictamen y la disputa continuó hasta 2011.
Desde 1999 y durante todo el periodo de disputa, tanto los Estados Unidos como Canadá pudieron poner unos aranceles desmesurados en bienes de la UE, pero después de firmar el Memorando sobre hormonas de la carne de ternera en Bruselas en 2009, se decidió reducir esos aranceles a cambio la importación libre de impuestos de grandes cantidades de ternera americana ─sin las hormonas prohibidas.
Wagner dijo que esos casos despertaron a la comunidad ambiental ante la amenaza que suponían los tratados ambientales —ahora que los abogados especializados en comercio habían ampliado el sistema de resolución de disputas para que las salvaguardas ambientales se vieran como restricciones comerciales.
“En ese punto, decidimos que era un problema creciente, con el potencial de afectar a mucho más que el comercio y las empresas”, dijo Wagner. “Esos dictámenes y casos tenían el potencial real de afectar a las personas y las políticas [ambientales] en todo el mundo”.
La exclusión de las Tortugas y la carrera hacia el abismo
La siguiente disputa que desafió de forma importante las normativas ambientales y la soberanía nacional llegó en 1998, cuando India, Pakistán, Malasia y Tailandia presentaron una demanda de disputa contra los Estados Unidos por prohibir la importación de gambas y productos derivados. Como en la disputa atún-delfín, las estrictas leyes ambientales de los EE.UU. eran la base del desafío.
Desde 1973, la Ley de Especies Amenazadas había prohibido la “toma” (captura, muerte u hostigamiento) de las cinco especies de tortuga marina que se encuentran en aguas estadounidenses. Eso llevó a la prohibición del marisco capturado sin dispositivos excluidores de tortugas (DET).
Wold dijo que los ecologistas llevaban años trabajando para que se aplicaran las normas de los dispositivos de exclusión de tortugas, y el cumplimiento de las normas había reducido los índices de mortalidad de las tortugas debido a una caza accidental casi nula.
No obstante, los pescadores de crustáceos sentían que el coste de equipar sus barcos con dispositivos de protección de tortugas daba ventaja a los pescadores extranjeros que no los necesitaban. Así que el Departamento de estado de los Estados Unidos apeló a la sección 609 de la ley 101-102 de EE.UU., y prohibió la importación de productos derivados de crustáceos capturados o criados sin excluidores de tortugas.
“De nuevo, la decisión del caso del atún y el delfín se impuso, el panel de la OMC decidió que los EE.UU habían discriminado productos por su método de producción”, dijo Wold. El cuerpo de apelación dictaminó que EE.UU. era culpable de discriminación arbitraria e injustificable.
No todo estaba perdido, añadió Wagner. Dijo que como Earthjustice y otras ONG apoyaban la posición del gobierno estadounidense, acordaron añadir notas civiles a las entregas de la OMC en forma de amicus curiae. Al final, el órgano de apelación ignoró las notas, pero fue un pequeño éxito: un caso en que la voz civil se escuchó en una disputa de inversión, abriendo el proceso de la OMC a más posibles comentarios de las ONG.
“Ojalá pudiera decir que el impacto ha sido más del que ha sido, pero esta inclusión [de las ONG] se ha permitido aquí y allá en otros casos unas cuantas veces desde entonces, y da a los mediadores una idea de las consecuencias de sus decisiones en la vida real”, dijo Wagner.
El órgano de apelación de la OMC que gestionó el caso también señaló que las naciones sí que tienen el derecho de actuar por la protección de las especies amenazadas, dice por escrito: “No hemos decidido que la protección y preservación del medioambiente no sean importantes para los Miembros de la OMC. Claramente, lo son. No hemos decidido que las naciones soberanas que son miembro de la OMC no puedan adoptar medidas efectivas para proteger especies amenazadas, como las tortugas. Claramente pueden y deberían hacerlo”.
El núcleo del problema, concluyeron, fue la discriminación que mostró EE.UU., principalmente al no negociar con piscicultores extranjeros ni intentar llegar a un acuerdo antes de imponer sanciones.
Wold dijo que, de forma extraña, toda esta situación acabó ayudando a las tortugas marinas. En el nacimiento de la disputa, Estados Unidos y las naciones del sureste asiático crearon normas de comercio unilaterales para proteger a los mamíferos marinos. De los 14 países que se enfrentaron inicialmente al bloqueo, todos menos la Guyana francesa han pasado por programas de formación en dispositivos excluidores de tortugas y han acordado incluir el equipo en sus barcos.
“Aunque las partes implicadas habían defendido que las tortugas marinas eran un recurso agotable del mismo modo que, digamos, los minerales, el panel lo dejó claro”, dijo Wold. “Esencialmente dijeron que hemos aprendido la lección más allá de un punto de retorno: podemos llevar y hemos llevado a muchas especies a la extinción. A diferencia de los minerales, una vez han desaparecido, las especies no se pueden recuperar. No hay ningún proceso de restauración, independientemente de los miles de años que pasen”.
Aun así, a pesar de esta pequeña victoria, Wold, como casi todos los entrevistados para este artículo, dijo que para cuando entró el vigor el TLCAN, la comunidad ambiental estaba muy preocupada. El precedente antiecologista y proinversores establecido con los casos del pasado era difícil de ignorar, y las disposiciones que los habían permitido no hacían más que intensificarse.
La bella durmiente
Aunque estos primeros del GATT y la OMC alertaron a los ecologistas ante el potencial de las amenazas que podían llegar, lo más importante es que abrieron el apetito de los abogados corporativos ante la posible ventaja que daban las disposiciones de inversión en los acuerdos comerciales.
Cada vez más, los tratados comerciales se veían como una forma de apartar las leyes nacionales, menoscabando las protecciones ambientales, o como pólizas de seguros que garantizaban los beneficios en inversiones internacionales tuvieran éxito o no.
La mayoría de los más de 3000 tratados y acuerdos comerciales del mundo ya se habían firmado antes de que el ISDS se pusiera realmente en práctica, explicó Weiler. Sin embargo, el ISDS estaba ahí, listo para ser utilizado mientras el mundo entraba en un rápido periodo de globalización económica a finales del siglo XX —una época en la que los inversores empezaban a ver los enormes beneficios que se podían ganar con la exploración y explotación de los recursos naturales internacionales— especialmente en los países en desarrollo cuyos gobiernos daban la bienvenida a estas inversiones.
Aun así, el ISDS no ganó realmente popularidad hasta las disputas del TLCAN. “En sus primeros 25 años de existencia, el ICSID solo se ocupó de cuatro casos”, dijo Weiler. “Solo porque un mecanismo esté ahí no significa que la gente vaya a utilizarlo. Me gusta pensar en el ISDS como una Bella Durmiente a quien los abogados despertaron tras 20 años de sueño”.
Cuando los primeros grandes casos de disputas por el Capítulo 11 del TLCAN llegaron a Europa, surgió una ola de sorpresa, dijo Nathalie Bernasconi-Osterwalder, directora del Programa de Derecho y Políticas Económicas del Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible. En el pasado, las disposiciones de inversión comercial se veían como una forma de proteger a los inversores en países desarrollados de las pérdidas en países en desarrollo. Sin embargo, de repente el proceso de inversión se había abierto a otras posibilidades.
“Muchas de las disposiciones en los acuerdos de comercio e inversión permanecen inactivas durante mucho tiempo, así que los primeros grandes casos del TLCAN llegaron de forma inesperada porque vieron que se denunciaba a países en desarrollo como Canadá y los Estados Unidos”, dijo Bernasconi-Osterwalder. Después del año 2000, apuntó, cada vez se presentaban más casos. “Los bufetes de abogados y los inversores ya conocían el proceso y empezaron a excavar en los tratados en búsqueda de disposiciones ambiguas que no se utilizaban mucho o ni se conocían [en el pasado]”.
Independientemente de las supuestas protecciones ambientales que se incluían en los acuerdos complementarios del TLCAN, resulta que los detractores del tratado tenían razón. Según los expertos, una vez las empresas y los bufetes probaron las grandes sumas que se podían obtener de las inversiones fallidas, las disputas se empezaron a ver como la gallina de los huevos de oro. El atractivo de la recompensa era tal, que salía a cuenta desafiar las normas ambientales de incluso los países más ricos.
La Bella Durmiente estaba completamente despierta y tenía un sinfín de nuevos superpoderes, por no hablar de su legión de nuevos aliados y seguidores. Los mecanismos de disputa diseñados tan cuidadosamente después de la Segunda Guerra Mundial se habían transformado en una maquinaria legalista capaz de anular las leyes ambientales y de minar el mundo natural para obtener beneficios sin fronteras. Con aproximadamente 3000 tratados y acuerdos comerciales que incluyen disposiciones del ISDS, casi no había límite en las nuevas formas y direcciones para conducir esa máquina hacia el siglo XXI.
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En la Parte dos de esta serie, observaremos la tempestad de disputas de inversores que desató el TLCAN y nos centraremos en los casos más influyentes de los muchos que afectaron al medio ambiente. Estas disputas se extienden por América del Norte, del Sur y del Centro, e incluso enfrentan a los vecinos europeos unos contra otros.
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