Señores CIPER Chile
PRESENTE
OFICIO N°4
SANTIAGO, 1 de abril de 2024.-
Con fecha 15 de marzo de 2024 se recibió en este Colegio Profesional una solicitud de amparo profesional formulada por el abogado Daniel Ocqueteau Moreno, gerente legal de la empresa minera Quiborax S.A. («Quiborax») en contra del actuar de CIPER CHIILE («CIPER»), fundado en los siguientes hechos:
- El 6 de marzo de 2024 CIPER publicó una investigación periodística sobre Quiborax, en la que divulgó correos privados del Recurrente relacionados con su trabajo en la empresa Quiborax. La nota incluye «links» que permiten acceder a los correos electrónicos en formato digital, incluyendo correos que han sido enviados o recibidos por el Recurrente.
- La nota de CIPER reconoce explícitamente que el origen de los correos fue una filtración realizada por el grupo de hackers denominado Guacamaya el año 2022. Efectivamente, se señala en la nota que «Un equipo de Mongabay Latam y CIPER, analizó una serie de correos electrónicos enviados entre altos ejecutivos de Quiborax durante los años 2007 al 2022, y que forman parte de un paquete de más de un millón de emails de la minera que fueron filtrados por el grupo de hackers Guacamaya.»
- Según el Recurrente estas acciones significan un atropello a su ejercicio profesional y constituyen una violación al secreto profesional, a su derecho a la privacidad e intimidad y al deber de resguardar datos privados de la relación cliente-abogado.
- Plantea el Recurrente que la conducta de CIPER podría ser constitutiva del delito informático del articulo 6 de la Ley Nº459, por lo que planea presentar una denuncia ante el Ministerio Público para su investigación.
Atendido lo expuesto, el Consejo General del Colegio de Abogados de Chile A.G., en sesión celebrada el 25 de marzo de 2024, luego de analizar el amparo requerido, y sobre la base de considerar que los hechos que se dan cuenta habrían ocurrido de la manera expuesta, y considerando:
a) Que, el articulo 7º del Código de Ética Profesional de la Orden, ubicado en el Título Preliminar: Principios y Reglas Generales, dispone “Confidencialidad y secreto profesional. El abogado debe estricta confidencialidad a su cliente. En cumplimiento de su obligación debe exigir que se le reconozca el derecho al secreto profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad debida se extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión, en los términos establecidos por las reglas del Título IV de la Sección Primera de este Código”.
b) Que, desde el punto de vista ético, cabe agregar que el Código de Ética profesional del Abogado consagra la extensión del derecho al secreto profesional en términos igualmente amplios, extendiéndolo, en su artículo 64, a «los documentos y demás soportes que contengan información confidencial». Dicha disposición establece explícitamente que “las reglas de este párrafo se extienden en iguales términos a la orden o requerimiento por la ley o la autoridad competente de incautar, registrar, entregar o exhibir documentos u otros soportes físicos, electrónicos o de cualquier naturaleza que contengan información sujeta a confidencialidad. La regla se extiende a la información producida por el abogado con carácter confidencial, sea que se encuentre en su poder o en el de su cliente”. El valor normativo de las disposiciones del Código de Ética Profesional ha sido reconocido por la Excma. Corte Suprema como vinculante para todos los abogados, más allá de su afiliación al colegio profesional respectivo, así como para todo juez de la República, a quien corresponde el deber de «exigir su estricto cumplimiento con el mayor rigor» (sentencia de 28 de noviembre de 2012, causa rol 2423- 2012, cons. 16º). En lo que se refiere a la materia del presente amparo profesional, nuestra Excma. Corte Suprema ha precisado que «la reglamentación precisa del secreto profesional de los abogados se encuentra en el Código de Ética Profesional dictado por el Colegio de Abogados de Chile» (Idem. cons. 13°).
c) Que -conforme a lo anterior- el secreto profesional está concebido en nuestro Código de Ética profesional como la proyección legal del deber de confidencialidad, esto es, como el deber que tiene el abogado de exigir el reconocimiento legal de su deber ético de confidencialidad. Ese deber le obliga a invocarlo para eximirse de declarar o informar, así como para evitar entregar registros o exhibir documentos en soportes físicos, electrónicos o de cualquier naturaleza que contengan información sujeta a confidencialidad y para impedir que se hagan públicos sin su consentimiento y contra su voluntad. Ello se extiende, además, a la información producida por el abogado con carácter confidencial que se encuentre en su poder. Como ha recordado la Corte Suprema, el secreto profesional surge como una consecuencia de la existencia de una relación profesional, siendo así un deber y un derecho entre el abogado y su cliente, en que este último confía un hecho o antecedentes y sobre el profesional que recibe la información, pende la obligación de guardarla y no comunicarla. De lo dicho se desprende claramente que la existencia y reconocimiento del secreto profesional es una cuestión de interés público, pues permite asegurar las condiciones que promuevan que el cliente dé acceso o informe al abogado las situaciones de hecho que permitan a éste una adecuada defensa de los intereses que le ha encomendado proteger, encontrando garantía en el sistema legal de que dichos antecedentes quedarán resguardados por el secreto profesional y que en el caso de los funcionarios públicos su contravención constituye la comisión de un delito sancionado en los artículos 247 y 247 bis del Código Penal (Rol 3271-2023). El secreto profesional es, en este sentido, un componente básico del Estado de Derecho, ya que tiene por objeto garantizar a todas las personas su derecho de defensa en juicio, el cual se encuentra reconocido en el Nº3 del artículo 19 de nuestra Constitución Política, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia (Corte Suprema, Rol 2423-2012). Del mismo modo, el articulo 19 Nº4 protege el derecho a la privacidad e intimidad, a la vez que el articulo 19 Nº5 alude a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Por lo mismo, la Corte Constitucional de Colombia ha sentenciado que el secreto profesional tiene una relación inescindible con el derecho a la intimidad “toda vez que la única razón para que datos de integrantes de la esfera reservada personal o familiar estén siendo transmitidos a otra persona es la necesidad de apoyo inherente a la gestión demandada y la consiguiente confianza que ella implica” (T-151-1996). En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad e inviolabilidad de las comunicaciones “son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad” (TC, Roles 389 y 1732).
d) Que una de las dimensiones legales y éticas del secreto profesional del abogado es la que limita la posibilidad de que terceros sin su consentimiento y contra su voluntad publiquen correspondencia y documentos protegidos por el secreto profesional.
e) Que, desde un punto de vista legal, debe señalarse que, en materias penales, el art. 303 CPP exime de la obligación de declarar como testigo a aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, (entre las cuales menciona expresamente al abogado) tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado. Por su parte, el 220 CPP dispone que no podrá disponerse la incautación ni la entrega bajo apercibimiento: 1) De las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse de declarar como testigos en virtud de lo prescrito en el art. 303; ni 2) de las notas que esas personas hubieren tomado sobre comunicaciones confiadas por el imputado o “sobre cualquier circunstancia a la que se extendiere la facultad de abstenerse de prestar declaración”. En íntima vinculación con lo anterior, conviene recordar que los artículos 231 y 247 del Código Penal sancionan como delito la violación del deber de guardar el secreto profesional.
f) Por lo tanto, el abogado se encuentra protegido por el derecho y deber de secreto profesional, el cual no puede ser vulnerado ni siquiera por la autoridad a cargo de una investigación penal, salvo las excepciones especialmente contempladas en la ley. En esa línea, si la autoridad investigativa debe respetar el secreto profesional, incluso mediando una investigación penal, con mayor razón debe hacerlo un tercero en el marco de una investigación privada, especialmente si las comunicaciones que divulga fueron obtenidas sin el consentimiento y contra la voluntad del abogado recurrente.
g) Que, en el caso que se plantea, a juicio de este Consejo resulta evidente que la publicación de comunicaciones entre el abogado y su cliente infringe la protección al secreto profesional que garantizan la ley y el Código de Ética Profesional del Abogado. La circunstancia que el abogado recurrente se encontrara desempeñando su función en calidad de trabajador dependiente de la empresa para la cual trabaja en nada altera esta conclusión, ya que nuestro Código de Ética Profesional no distingue entre el abogado de libre ejercicio y el abogado de empresa en el establecimiento de los deberes y derechos que conlleva la relación profesional hacia el cliente, en la medida que tal contratación haya tenido por objeto la prestación de servicios legales. Así se desprende del art.14 del Código de Ética Profesional del Abogado, conforme al cual «se entiende por cliente la persona natural o jurídica que ha establecido una relación profesional con un abogado para la prestación de servicios profesionales» entre los cuales la misma disposición menciona “el consejo y la asesoría jurídica, así como la representación y patrocinio, y en general, el resguardo de los intereses del cliente”. El contrato de trabajo celebrado entre un abogado y la empresa para la cual trabaja es, entonces, una forma de establecer el tipo de relación profesional entre abogado y cliente a la cual se refiere la regla disciplinaria antes citada.
h) Que la libertad de prensa no alcanza para hacer pública la información contenida en comunicaciones intercambiadas entre el abogado y su cliente y, menos aún, las comunicaciones.
i) Que, por lo tanto, la publicación de correspondencia y documentos por CIPER de que ha sido víctima el Recurrente, viola su derecho al secreto profesional que se alza como límite a las posibilidades legales de informar al público en ejercicio de la libertad de prensa.
Teniendo presente lo anterior, el Consejo General ha resuelto, por la unanimidad de sus miembros presentes, acoger su amparo profesional, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2º y 5º, letra b) de los Estatutos de la Asociación, y representar a CIPER-Chile, que con su actuar ha infringido el ejercicio profesional del abogado recurrente al utilizar información amparada por secreto profesional, lo cual constituye un atropello al ejercicio profesional del abogado recurrente. En resguardo del secreto profesional se insta a poner término a la publicación de todas las comunicaciones del Recurrente con otros empleados de Quiborax y la información extraída de ellos.
Le saludan atentamente,
Rodrigo Ochagavia Ruiz-Tagle y Enrique Navarro Beltrán
Consejeros Redactores
Pedro Pablo Vergara Varas
Presidente del Colegio de Abogados de Chile
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Respuesta de Ciper y Mongabay Latam
El Colegio de Abogados de Chile A.G. ha informado a CIPER que resolvió acoger el “amparo profesional” solicitado por uno de sus miembros, pues esa agrupación gremial estima que uno de nuestros reportajes difundió “información amparada por el secreto profesional, lo cual constituye un atropello al ejercicio profesional del abogado recurrente”. El reportaje en cuestión (La fórmula de minera Quiborax para saltarse las reglas en el Salar de Surire, publicado el 6 de marzo pasado), da cuenta de la elaboración de un plan para flexibilizar las restricciones establecidas en los permisos ambientales y así posibilitar que la empresa ejecute la extracción de mineral en zonas restringidas y protegidas por la ley vigente. La evidencia de ese plan emergió del exhaustivo análisis de periodistas de CIPER y Mongabay Latam a la filtración de más de un millón de correos de Quiborax realizada por el grupo de hackers Guacamaya. Entre estos correos figuraban algunos enviados y recibidos por el abogado Daniel Ocqueteau Moreno, gerente legal de la mencionada minera, cuyo secreto profesional el Colegio de Abogados asegura cautelar.
Es importante puntualizar que la empresa minera Quiborax está siendo investigada por la Superintendencia de Medio Ambiente, luego de que la Corporación Nacional Forestal (Conaf) la denunciara por incumplir restricciones ambientales en el Salar de Surire, considerado Monumento Natural por ser uno de los principales sitios en América del Sur para la reproducción de tres especies de flamenco. La acusación de Conaf: Quiborax intenta eludir la evaluación ambiental. Y si bien la empresa minera ha negado las acusaciones, el análisis a la filtración de correos llevado a cabo por los equipos periodísticos de Mongabay Latam y CIPER mostró lo contrario.
A juicio del Consejo General del Colegio de Abogados, “la publicación de comunicaciones entre el abogado y su cliente infringe la protección del secreto profesional que garantizan la ley y el Código de Ética profesional del Abogado”, agregando que, como ocurre en el caso de Ocqueteau Moreno, “la circunstancia que el abogado recurrente se encontrara desempeñando su función en calidad de trabajador dependiente (…) en nada altera esta conclusión”.
En virtud de lo anterior, la agrupación gremial “insta” a CIPER “a poner término a la publicación de todas las comunicaciones del recurrente con otros empleados de Quiborax y la información extraída de ellas”.
Al respecto, CIPER señala:
1) El Colegio de Abogados plantea que toda comunicación entre abogado y cliente, o entre abogado y empleador, no debe ser difundida por la prensa sin consentimiento, porque está amparada por el secreto profesional. Y, según razona la misma agrupación gremial, ese secreto profesional “se alza como el límite a las posibilidades legales de informar al público en el ejercicio de la libertad de prensa”.
De esta forma, el colegio fija una posición gremial -las comunicaciones amparadas por el secreto profesional del abogado no deben ser difundidas- en los precisos momentos en que en el país se debate sobre eventuales límites al conocimiento público de los chats contenidos en el celular del abogado Luis Hermosilla y que hoy se encuentran en manos del Ministerio Público. En esta discusión pública se ha postulado que las comunicaciones contenidas en los chats entre Hermosilla y sus clientes estarían protegidas por el secreto profesional.
Un punto crucial en este debate ha sido la acción del abogado Mario Vargas, quien aduciendo su relación personal con el abogado Hermosilla y las comunicaciones que han intercambiado por WhatsApp, presentó un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago para impedir que una copia de los chats sea entregada al Consejo de Defensa del Estado (CDE). En una reciente entrevista planteó que todos los mensajes que no están relacionados con el caso Factop (investigación a un grupo financiero relacionada con la incautación del celular del abogado Luis Hermosilla) deben ser destruidos.
De aceptarse los criterios mencionados, se limitaría gravemente la libertad de prensa, impidiendo que la ciudadanía se entere de eventuales ilícitos que se hayan planificado en conversaciones entre abogados y sus clientes. La prueba más reciente de aquello es que CIPER no podría haber difundido el audio de una reunión entre Luis Hermosilla, la abogada Leonarda Villalobos y su cliente Daniel Sauer, uno de los controladores de Factop. El tenor de los ilícitos mencionados en esa conversación, generó urgencia a las investigaciones del Ministerio Público, el Servicio de Impuestos Internos (SII) y el Consejo de Defensa del Estado (CDE) sobre posibles delitos relacionados con ese factoring. Una de las aristas de esas investigaciones hoy tiene en prisión preventiva a dos de los seis formalizados en ese proceso, acusados de delitos tributarios, estafa y lavado de activos. Y fue por ese mismo camino investigativo que se llegó a las comunicaciones del abogado Hermosilla con el entonces jefe de la PDI, Sergio Muñoz, que develan la posible ejecución de otros graves ilícitos para interferir en importantes investigaciones en curso.
En el caso del abogado Ocqueteau Moreno, el análisis riguroso de sus correos hecho por CIPER y Mongabay Latam muestra la planificación del eventual incumplimiento de las reglas de protección ambiental del Salar de Surire a través del diseño de una fórmula para reinterpretar o modificar dichas normas. Una vía para lograr despojar a la normativa vigente de la capacidad de brindar protección a un recurso calificado como Monumento Natural. De lograr su cometido, las consecuencias serían importantes para el país.
2) Es por ello que, frente al razonamiento que expone el Colegio de Abogados, el equipo periodístico de CIPER ratifica que las comunicaciones entre un abogado y su cliente o empleador pueden, y deben, ser difundidas por los medios de comunicación si se constata de manera ética y rigurosa que ellas afectan el bien común, el Estado de Derecho y el normal funcionamiento de las instituciones democráticas. Si el trabajo periodístico cumple con los estándares ya mencionados, puede contribuir a develar conductas que impliquen incumplimientos legales y contrarias al interés público, al tiempo de estimular el necesario debate para corregir las deficiencias en el ámbito institucional que corresponda.
CIPER entiende que los abogados tienen, en efecto, un privilegio en las comunicaciones que mantienen con sus clientes, lo que limita la acción penal. Por ejemplo, la justicia no puede exigirles coactivamente que las revelen. Pero las normas no hacen extensivo a la prensa ese deber de confidencialidad. La prensa no tiene deberes de confidencialidad en asuntos de interés público, pues así lo establecen los principios subyacentes a la ley de prensa.
3) En sus casi 17 años de vida CIPER ha garantizado a través de su trabajo con estricto apego a los estándares éticos que rigen la profesión del periodista, que se debe distinguir con claridad los antecedentes que efectivamente vulneran la legítima privacidad de las comunicaciones entre un abogado y su cliente, y que deben permanecer bajo reserva, de aquellos que involucran una afectación del bien común y que, a nuestro juicio, sí pueden y deben ser difundidos.
CIPER entiende que la ley prohíbe violar la privacidad ajena, por ejemplo, mediante grabaciones o interceptaciones de comunicaciones. Ni CIPER ni Mongabay Latam han violado ese espacio. Lo que han hecho es revisar correos ya filtrados -y puestos a disposición de cualquiera persona en internet- por el grupo Guacamaya. Hecha esa revisión, decidimos difundir parte de esos antecedentes porque revelan eventuales incumplimientos legales que afectan el bien común y son de interés público. Lo mismo ocurrió, por ejemplo, con el audio de la conversación entre los abogados Luis Hermosilla y Leonarda Villalobos con su cliente Daniel Sauer.
4) CIPER, como toda entidad que se desenvuelve en el marco de una sociedad democrática, se somete a la legalidad vigente, por lo que entiende y acepta que cualquier persona que considere que nuestras publicaciones podrían haber afectado su privacidad, imagen y honra, tiene el derecho de efectuar su reclamo ante las instancias -judiciales, administrativas o gremiales- que estime pertinentes. Y tal como ya ha ocurrido con anterioridad, CIPER ejercerá su defensa conforme a las normas que regulan la libertad de prensa, particularmente en lo que se refiere al derecho de publicar informaciones sin verse sometido a censura o presiones externas.
5) Es necesario puntualizar que, en la elaboración de la investigación que origina el pronunciamiento del Colegio de Abogados, CIPER hizo las consultas pertinentes a Quiborax, lo que permitió consignar su versión en el artículo. La empresa contestó de manera extensa y por escrito (vea acá su respuesta íntegra). Esa respuesta lleva la firma del abogado Ocqueteau Moreno, quien no incluyó entre los antecedentes que expuso referencia alguna a una eventual vulneración de su secreto profesional. Es más, con posterioridad a la publicación del reportaje, CIPER recibió en sus oficinas a dos abogados externos -contratados por Quiborax-, quienes tampoco mencionaron una eventual transgresión al secreto profesional de Ocqueteau Moreno. En esa reunión, los abogados contratados por Quiborax manifestaron que se iniciarían acciones legales contra quienes resulten responsables de la filtración original de los correos. El pasado lunes 15 CIPER fue notificado de que su periodista Nicolás Sepúlveda, al igual que la periodista Michelle Carrere, de Mongabay Latam, están citados en esa causa, a pesar de que no son responsables ni de la interceptación ni de la filtración de los correos de Quiborax.
6) En relación al mensaje del Colegio de Abogados que “insta” a CIPER “a poner término a la publicación de todas las comunicaciones del recurrente con otros empleados de Quiborax”, nuestra respuesta es que, tal como lo hemos hecho hasta ahora, CIPER analizará los antecedentes de este caso, y de otros similares que puedan surgir a futuro, bajo los estándares éticos que regulan el ejercicio del periodismo para decidir cómo proceder.
7) A lo que CIPER insta en este debate -necesario y relevante- es a hacer todos los esfuerzos, y desde los distintos ámbitos, para que el secreto profesional de los abogados no termine siendo una herramienta que implique limitar la libertad de la prensa para informar sobre la comisión de ilícitos. Es decir, que propicie la impunidad.
Mónica González
Presidenta de directorio CIPER
Pedro Ramírez
Director CIPER
María Isabel Torres
Directora de Mongabay Latam
